배종대교수의 형법교실
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  정윤철(2014-02-07 11:25:33, Hit : 3457, Vote : 927
 형법 제34조의 재해석

안녕하십니까?^^

형법공부를 하던중에 자수범일 경우 간접정범은 성립되지 않고
교사,방조만이 가능하다는 것을 알게되었고
그중에서도 위증죄의 경우 피이용자가 선서무능력자(구성요건해당성X) 일 경우
공범종속성설에 의해 교사범도 성립될 수 없어서 처벌할 수 없다는 것을 알게되었습니다.

이것이 형법의 공백이고 이것을 보완할수있는 이론이나 논리가 필요하다는것을 듣고
제 스스로 많이 고민해보았습니다.

형법34조를 다르게 해석함으로써
그것을 해결할 수 있는 논리를 한 번 정리 해 보았습니다.


형법 제 34조
[간접정범, 특수한교사, 방조에 대한 형의 가중]

이 조문에서 통설은
1항을 간접정범, 2항을 특수한교사,방조에 대한 가중적 조문이라고 해석하고있습니다.

저는 이것을 제34조 자체가 간접정범, 특수한교사,방조 를 규정한 조문이고
1항, 2항 모두가 간접정범, 특수한교사,방조 에 대한 규정이라고 생각합니다.

쉽게 말해서 1항만이 간접정범, 2항이만이 특수한 교사, 방조 이렇게 나눠지는것이 아니라

1항 - 간접정범 or 특수한 교사, 방조
2항 - 간접정범 or 특수한 교사, 방조의 가중적요소

이렇게 해석된다고 보고있습니다.

34조 조문의 특수한 교사 에서 '특수한' 이라는것은
2항의 '자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사, 방조' 한 것이 특수한이 아니라.

교사, 방조범(공범종속성설에 의해 구성요건에 해당하고 위법한경우만 교사방조 성립) 의 성립요건의
예외(특수한 경우)를 특수한 이라고 하는것입니다.

그게 바로 34조1항의 내용이구요

즉, [특수한 교사, 방조] 라는것은
'자기의 지휘 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 결과를 발생시킨 경우'를 말하는 것이 아니라

34조 1항의 '어느행위로 인하여 처벌되지 아니하는자
또는 과실범으로 처벌되는자를 교사 또는 방조'하는 경우를
특수한교사, 방조 라고 하는것입니다.

그것에 대한 근거는 조문의 형식이 1항을 간접정범 2항을 특수한교사, 방조로 딱잘라 나눠놓지 않은점
(2항에서 전항의 결과를 방생하게 한 자 라고 규정한점) 입니다.

그리고 효과면에서도
교사범에 34조1항으로 특수한 교사를 규정한 이유는

만약 34조 1항의 경우가 전부 교사 방조가 된다면
교사 방조범의 성립 범위가 너무 넓어지게 되고
위법하지 않는 행위(구O+위X)를 교사 방조했다하여 처벌되는 경우가 생기기 때문에

기본적인 교사 방조(구O+위O)를 따로 규정하여 그 한계를 정하고
예외로 행위자가 구성요건에 해당하지 않으면서
범죄의 결과를 발생시킨 교사,방조범을 처벌하기위한 특별규정.
말그대로 특수한 교사, 방조를 처벌하기 위함인것입니다.
ex)위증죄에서의 선서무능력자를 이용한 교사범.

그 근거로는 교사범(31조)규정에는 죄를 범하게 한 자. 라고 규정하고 있지만
34조 1항은 '죄를 범하게 한 자'가 아닌 '범죄행위의 결과를 발생하게 한 자' 라고
규정하고 있는점입니다.

이것은 구성요건에는 해당하지만 위법하지 않는행위
(구O+위X)를 제외시키기 위함이고(위법하지 않은행위로 발생한 결과는 범죄결과X)
위증죄에서 선서무능력자를 이용한 교사범 같이
위증이라는 범죄의 결과가 발생하지만 행위자가 구성요건에 해당하지 않아
(구X 이지만 결과자체는 범죄의 결과와 동일하다고 볼수있는 결과)
이를 이용한 교사범을 처벌할 수 없는 경우를 처벌하기 위함입니다.

그래서 34조를 재 해석하자면
1항은 간접정범, 특수한 교사,방조
2항은 간접정범의 형의가중, 특수한 교사, 방조(모든 교사,방조 포함)의 형의 가중

이렇게 되는 것입니다.

끝까지 읽어주셔서 감사합니다.





게시판에 제기된 질문에 관하여 [5]
원인에 있어서 자유로운 행위

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