배종대교수의 형법교실
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  정윤철(2014-01-30 17:06:36, Hit : 3009, Vote : 722
 원인에 있어서 자유로운 행위

안녕하십니까 교수님 ㅎ 독학으로 형법을 공부하던중에 여러가지 의문이들어서 이곳저곳 찾아보고 알아보고 생각해보아도 제생각이 맞는것인지 알아볼 방법이 없어서 교수님의 홈페이지까지 방문하게 되었습니다. ㅎ 두서없이 쓰게될지도 모르지만 앞으로 대한민국 형법이 발전했으면 하는 바람으로 조언 부탁드리겠습니다.

원인에 있어서 자유로운행위 부분을 공부하던중에
반무의식상태설(유기천 박사님)을 인정할 경우 무의식으로 인정되는 행위가 없고, 모든심신장애하의행위가 반무의식상태라고 해서 책임을 인정해야 되기 때문에(심신상실이라는것이 존재할수가 없게됨) 받아들일수 없는 학설이라고 설명을 듣게되었는데,

그말은 심신장애하의 행위는 형법적으로 말하는 무의식행위라서 책임이 없다. 라는것인데, 만약 그렇다면 무의식행위(심신장애하의 행위)는 형법적으로는 책임조각이 되는게 아니라 아예 행위라고 볼수 없는게 아닌가 하는 의문이 들었습니다.

그래서 저는 개인적으로 반무의식상태설에서 보완하는 방향으로 학설이나 이론을 생각해보고싶은데 조언 부탁드려도 괜찮을까요 ㅎ

제가 생각하는 이론

무의식 ㅡ> 행위X
심신장애하의 행위ㅡ>반무의식 ㅡ>책임O

반무의식위험상태설 ㅡ 실행행위는 장애상태하에서의 행위(실행행위의 정형성의원칙O)
                                책임의 근거도 장애상태하에서의 행위(행위와 책임의 동시존재원칙O)

심신장애가 된 원인이 정신병 등 일 경우 ㅡ> 형법10조1,2항
ㅡ>책임조각, 감소사유. 책임능력X,△
(원인에 있어서 자유롭지 못한 행위)

심신장애가 된 원인이 자의로 발생한 경우 ㅡ>형법 10조3항
ㅡ>원래의 반무의식상태는 책임이 인정되므로 책임O
위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기했으므로
책임조각X, 감소사유 적용X

여기서 말하는 위험이란 포괄적인 위험을 의미하고
반무의식상태(통찰능력, 조종능력이 떨어지는 상태 = 위법행위를 할 가능성이 높은 상태, 정확하게 말하면 적법행위만을 의사결정하거나 위법행위를 하지 않도록 자신을 통제하기가 힘들어지는 상태)가 되었을때 발생할수 있는 모든 위험을 의미합니다(가벌성있는 범죄만을 의미하는것은 아닙니다)

위험의 발생을 예견한다는것은
반무의식상태가 되면 위험한행위를 쉽게 결의하거나, 실수로라도 하게될지 모른다는것을 예견하는것입니다.

결론은, 모든심신장애하에서의 행위는 반무의식상태에서 행해지는 행위로
기본적으로 책임이 인정된다고 해야하고, 심신장애로 인해 ~능력이 없거나 미약한자의 행위는 원인에 있어서 자유롭지 못하기 때문에 책임문제로 다뤄지는것이 되고
그외의 원인에 있어서 자유로운 행위와 관련된 행위는 스스로 그러한 상태를 야기시켰기 때문에 책임조각이나 감소의 대상이 되지않고, 원래 반무의식상태는 책임이 인정되는 행위라고 보기 때문에 책임이 인정된다는 생각입니다. ㅎ

이 이론에서 중요한점은 심신장애상태하에서의 행위를 무슨 근거로 책임을 인정하느냐가 아니라
심신장애상태하에서의 행위는 원래 책임이 있는행위인것이고
무슨 근거로 10조1항 책임능력을 부정할것인가로 접근한것입니다.

정말 무의식상태인데 행위라고 인정되고 책임조각사유로 다뤄지는것인지,
제 생각대로 무의식이라서 행위가 아니라는 평가를 받을 가능성이 있는것인지
궁금하고 ㅎ
제가 생각한 이론이 괜찮은편인지 전혀 터무니 없는것인지 평가나 조언 부탁드립니다. (학습하는 차원으로 생각해보았습니다 ㅎ)

끝까지 읽어주셔서 감사합니다. ㅎ




형법 제34조의 재해석
위법성의 요소? 구성요건요소?

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